Para el Blog “Según Baylos”
Sigue el editorial de RDS 37 que el Colectivo
de Jóvenes
Juristas Críticos de Parapanda ha podido obtener gracias
a sus gestiones con el editor de aquella Revista.
No es este es el espacio adecuado para dar cuenta de los contenidos
laborales de una ley tan significativa como la que supone la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. Para ello es conveniente
acudir a la sección de Debate del numero 37 de la RDS
en donde se analizan las medidas laborales de la norma a cargo
de dos reconocidas especialistas, Teresa Pérez del Rio,
de la Universidad de Cádiz y de Elvira Llopis, de la
Fundación Sindical de Estudios. En ambas intervenciones
se puede encontrar un análisis profundo de los significados
de la norma y de sus novedades más relevantes. Sin embargo,
cabe destacar, de forma muy sintética, algunos de sus
elementos básicos. Se trataría de delimitar algunos
núcleos centrales del conjunto normativo que marcan
su originalidad y relevancia, repartidos en tres bloques. Un
primer campo de regulación es el referido a la dimensión “transversal” del
principio de igualdad y a la tutela contra la discriminación.
Un segundo grupo de normas abordan la conciliación de
la vida familiar y laboral, y en ellas se ahonda y desarrolla
la tensión entre tiempo de vida y tiempo de trabajo
a través del hecho de la maternidad, articulándose
de forma más correcta las consecuencias que la relación
entre la naturaleza y cultura revisten en la construcción
de la identidad de la mujer trabajadora. El tercer grupo normativo
se concentra en la consecuente reforma en materia de seguridad
social, en la idea motor que sea el sistema de seguridad social
quien soporte el coste de las medidas de conciliación
que se han arbitrado, con “coste cero” por tanto
para las empresas, eludiendo así la oposición
a la igualdad desde la perspectiva de la libertad de empresa
y la realización del beneficio.
Sin duda lo más llamativo es la forma de poner en práctica
ese concepto ya aludido de la “dimensión transversal
de la igualdad” que impregna todas las políticas
públicas, tanto normativas como aplicativas, más
allá del antiguo concepto de “impacto de género”,
y que se concreta en una serie de principios que se proyectan
sobre todos los contenidos de la ley. En ese sentido, la transversalidad
supone la proclamación del principio de igualdad de
trato y de oportunidades como principio informador del ordenamiento
jurídico y como principio organizativo de la misma en
el acceso al empleo – privado y público – a
la formación y promoción profesionales y en las
condiciones de trabajo, y también la prohibición
de discriminación directa, abierta u oculta – discriminación
por embarazo o maternidad -, indirecta y el acoso sexual y
acoso por razón de sexo, considerados actos discriminatorios.
Se establece también la indemnidad frente a las represalias,
lo que coincide con la tutela judicial de estas situaciones
discriminatorias, sancionadas con la nulidad, y se desenvuelve
además sobre el sistema sancionador disuasorio y una
serie de medidas indemnizatorias o reparatorias “reales,
efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido”. La
tutela judicial se cierra con una específica prevención
en materia de prueba, en la forma clásica de reparto
de la carga de la prueba, de manera que si las alegaciones
de la parte actora se fundamentan en actuaciones discriminatorias
por razón de sexo, “corresponderá a la
persona demandada probar la ausencia de discriminación
en las medidas adoptadas y su proporcionalidad”.
La norma está construida de forma muy desigual, puesto
que junto a toda una serie de preceptos muy generales y programáticos,
en los que parece revalorizarse mas que una función
normativa clásica, una función simbólica
e incluso pedagógica de la ley, se colocan nuevas formas
de producción del derecho más dúctiles – como
las muy frecuentes alusiones a la responsabilidad social de
empresa, o el distintivo empresarial de igualdad – y
junto a ellas, toda una serie de normas de un detalle y casuismo
desmesurado, a nivel de un reglamento, como sucede con las
normas específicas asociadas a la conciliación
de la vida laboral y familiar. Se crea además una red
institucional de soporte de las políticas de igualdad,
necesitada de desarrollo reglamentario, y se da nueva escritura
a un plan estratégico de igualdad de oportunidades. Desde
otro punto de vista, muchos de los derechos laborales se remiten
para su tratamiento en la negociación colectiva, que
por consiguiente sigue siendo un espacio de regulación
decisivo en materia de igualdad, y se prevén medidas
de impulso o de apoyo sobre todo por el Instituto de la Mujer
respecto a uno de los componentes estelares de la Ley en esta
materia, los planes de igualdad en las empresas de una cierta
magnitud.
La norma – aprobada por cierto con el voto favorable
de todos los grupos parlamentarios, con la muy significativa
excepción de la derecha política española,
el Partido Popular - pretende ser exhaustiva y completa, “codificar” en
suma el principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres
en el ordenamiento jurídico español y muy en
concreto en el jurídico-laboral. Es por tanto una norma
de interés extremo y de gran importancia que habrá de
irse examinando en sus contenidos técnicos y políticos
con gran detalle en adelante, tanto en artículos y seminarios
como en las monografías que van a ir apareciendo en
los próximos tiempos.
Lo que no impide realizar un juicio general, prospectivo sobre
la misma, en el sentido de valorar el alcance de sus preceptos
respecto de si se podía haber aprovechado esta oportunidad
para avanzar más en la articulación entre el
tiempo de trabajo y el tiempo para sí del trabajador,
fuera de los supuestos centrales de conciliación de
la vida laboral y familiar que se desenvuelven en torno a la
maternidad, parto y acogimiento, y, en este dominio, si se
ha avanzado todo lo que se debía en la extensión
y profundización de la responsabilidad compartida. Este
es un debate que no puede evitarse, sin que la constatación
de la relevancia simbólica y material de la norma evite
discutir sobre los fundamentos políticos en los que
se basa y las diversas fórmulas técnico-jurídicas
en las que se condensan los mandatos de la ley.
Sin que por tanto se comience a desflorar ese debate anunciado,
cabe señalar, a título de advertencia, que en
el texto legal vigente se observan algunas omisiones que llaman
poderosamente la atención. La primera es la referida
a la prohibición de despedir a las trabajadoras embarazadas
desde el inicio del embarazo, puesto que la norma ha ignorado
la polémica actuación del Tribunal Supremo en
su STS de 19 de julio 2006 – que fue objeto de comentario
crítico en el último número publicado
de RDS – según
la cual la notificación al empresario es requisito constitutivo
para que pueda aplicarse la sanción de nulidad fijada
en la ley. La Ley 3/2007 ha perdido una oportunidad espléndida
para corregir esta doctrina degradatoria de la tutela legal
de la mujer embarazada. La segunda es la relativa a la carga
de la prueba, y se refiere a la paradoja según la cual
la Ley 3/2007 introduce en su art. 13 en correctos términos
las reglas sobre el desplazamiento de la prueba cuando se aleguen
hechos discriminatorios por razón de sexo y sin embargo
no modifica, consecuentemente, la Ley de Procedimiento Laboral,
mientras que si lo hace respecto de la LEC y LJCA en las Disposiciones
Adicionales 5ª y 6ª respectivamente. De esta manera
la norma laboral sigue manteniendo su dicción anterior,
requiriendo por tanto la concurrencia de una prueba indiciaria
para que funcione el desplazamiento de la carga de la prueba,
lo que supone un contrasentido que posiblemente deba ser reparado,
como ha sugerido Fernández López,
mediante el entendimiento de que se ha producido una derogación
directa del art. 96 LPL por el art. 13 LO 3/2007 por oposición,
para evitar esa desencuentro entre el proceso laboral y la
garantía procesal de la discriminación por sexo
en las relaciones laborales.
Como,
a título de ejemplo, la muy reciente de G. Fabregat, Los
planes de igualdad como obligación empresarial,
Bomarzo, Albacete, 2007.
Obra
de R. Cendón Torres, “El despido de la trabajadora
embarazada por empleador que ignora el estado de gravidez”,
RDS nº 36 (2006), pp. 173 ss.
En
la conferencia que la catedrática de Sevilla dio,
con el título “Aspectos laborales de la Ley
Orgánica de Igualdad”, en la Escuela de Relaciones
Laborales deAlbacete, el 7 de mayo de 2007 (dato contrastado
por el Colectivo JCC parapandés).
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