EFICACIA Y EFECTIVIDAD DEL DERECHO EN LAS RELACIONES LABORALES INTERNACIONALES.                                                Por Juan Pablo Landa Zapirain                                       C.U. de Dº. del Trabajo y de la Seguridad Social                                                         de la UPV/EHU     Introducción:          El discurso sobre la efectividad del Derecho para regular las cada vez más complejas relaciones humanas, y lo que es probablemente su expresión más típica en el debate doctrinal jurídico, la cuestión de la eficacia o ineficacia de la norma jurídicamente válida –pero no siempre igual de eficaz- para provocar el resultado buscado por su creador (A.JEAMMAUD), tiene un relieve muy especial en el ámbito de las relaciones jurídicas internacionales. En el ámbito del Derecho internacional –y más concretamente en el del Derecho internacional del Trabajo-, su normativa persigue el efecto de conciliar las tradiciones culturales y jurídicas de las naciones del mundo con la necesidad de un marco internacional de referencia básico para todos (J.M. SERVAIS). De ahí que su contenido suela revestir habitualmente el carácter de normas mínimas,  o incluso tratarse de simples principios que actúan como guía de la actuación de los Estados participantes en el Tratado. Por ejemplo, en muchos de los convenios de la OIT (o en Directivas comunitarias de política social) podemos encontrar expresiones como las referidas a la aplicación de sus reglas “conforme a la práctica y a las condiciones nacionales” o términos parecidos, que dejan un margen de apreciación importante a las autoridades encargadas de poner en práctica el contenido del tratado o instrumento internacional de que se trate. En un tema como es este que nos ocupa del control de efectividad de los compromisos adoptados por las empresas multinacionales (unilateralmente o mediante pacto colectivo) en el marco de las relaciones laborales existentes dentro de éstas, sería útil para clarificar el debate posterior empezar por definir estas nociones de eficacia y efectividad del instrumento internacional, sobre cuyo  hipotético incumplimiento pretendemos armar un mecanismo de responsabilización jurídica como respuesta -tal vez un tanto reduccionista- que garantice la eficacia del mismo. En mi opinión, la noción de eficacia (de una determinada regla jurídica) pivota conceptualmente sobre la capacidad de una determinada técnica jurídica para obtener el resultado previsto por su creador (normalmente el legislador nacional o internacional, pero también las partes de un convenio colectivo de alcance transnacional). Por otra parte, la noción de efectividad de una determinada regla jurídica pivota,  sin embargo, sobre su contribución a la plena realización de los objetivos y fines que persigue un determinado sistema normativo (el derecho social en nuestro caso): la igualdad, la justicia, o la cohesión económica y social (como sucede en el supuesto del Dº Social Comunitario, de  acuerdo con el art.2 TCE). La eficacia (“efficiency”) se predica de la concreta norma, regla o principio jurídico (o de cualquier otra técnica de regulación); la efectividad (“efectiveness”) se orienta al sistema jurídico que regula una determinada materia considerado en su conjunto de normas e instituciones (por ejemplo, el sistema jurídico nacional, comunitario e internacional sobre las relaciones laborales). Nuestros sistemas jurídicos vienen descontando desde hace tiempo que eficacia y validez jurídica no van siempre de la mano, y que sin embargo, lejos de escandalizarnos, justificamos el sacrificio de la validez de las técnicas de regulación empleadas si se alcanzan en un buen grado los efectos buscados, remitiendo este análisis de la efectividad del sistema empleado a un problema –este sí esencial- de control y evaluación de los resultados obtenidos con la aplicación de las concretas técnicas reguladoras utilizadas, normalmente medidos a través del empleo de instrumentos y métodos metajurídicos. Mi intención es introducir esta variable del Derecho Efectivo a la hora de discutir sobre el Derecho Eficaz. Por ejemplo, se suelen admitir como factores de un Derecho Eficaz: la normatividad, su imperatividad (normalmente aparejada a la norma, pero no siempre, especialmente en el Derecho laboral), la sanción jurídica, o la tutela judicial. Sin embargo, en el Derecho del S.XXI cada vez se hacen más eco las críticas a la inefectividad del Derecho Social, siendo factores que tienden a agravarla: la complejidad normativa y procedimental; las relaciones de poder subyacentes al conflicto de intereses que desequilibra permanentemente el sistema normativo y la subsiguiente inestabilidad de las regulaciones (con su corolario de inseguridad jurídica), siempre bajo la presión de las reglas del libre comercio y del derecho mercantil de la competencia; la inadaptabilidad de la norma de fuente heterónoma a la complejidad de las modernas relaciones laborales y a la pluralidad de situaciones; por no hablar de las normalmente funestas consecuencias sobre la sostenibilidad de las reglas del derecho social derivadas del análisis económico del Derecho. Desde esta diferente perspectiva que propongo, el análisis no debería limitarse a la crítica ideológica de los resultados desestabilizadores que la globalización económica y la internacionalización de los principios de la libre competencia acarrean a nuestros sistemas de relaciones laborales y a la eficacia real de sus regulaciones tradicionales, sino que el enfoque debería centrarse también en el análisis de los fines y objetivos que persiguen las regulaciones jurídicas de nuestro tiempo –también en las del derecho de la competencia, o ¿es que la pretendida inclusión de claúsulas sociales en los convenios internacionales sobre libre comercio no son compatibles con las reglas anti-dumping?-, a fin de plantear el discurso de su efectividad intrínseca y extrínseca a partir de la propia coherencia lógica de sus reglas y principios (coherentemente articulados dentro de un modelo de producción -europeo pero también del mundo occidental, y en general válido para el resto del mundo- basado en empresas socialmente responsables y económicamente sostenibles). A continuación desarrollaré este doble enfoque en el análisis de las técnicas jurídicas empleadas para regular y controlar la actividad transnacional de las empresas multinacionales y su repercusión en el específico ámbito de las relaciones laborales que les son propias. En primer lugar, abordaré las técnicas reguladoras características del Derecho Internacional del Trabajo y su aplicación en las empresas y grupos multinacionales, con particular atención a los códigos de conducta adoptados voluntariamente por este tipo de empresas siguiendo patrones básicos aprobados en el nivel de las organizaciones internacionales (I). En segundo lugar, abordaré la experiencia de intervención reguladora sobre las empresas multinacionales y en sectores internacionalizados en el marco de la Unión Europea, en relación sobre todo con la normativa reguladora de los comités de empresa europeos y de la negociación colectiva transnacional, pero también con los importantes progresos realizados en la UE para la aplicación de un cuerpo europeo de normas de Derecho Internacional Privado sobre el contrato de trabajo (II.1). En paralelo trasladaré esta experiencia regional europea al diseño regional americano, con las posibilidades que se abren en los acuerdos regionales sobre libre comercio entre los Estados americanos (II.2). Por último, analizaré lo que desde mi punto de vista nunca debiera olvidarse que constituye el mecanismo preferente de regulación del mercado libre de trabajo,  me refiero a los instrumentos tradicionales de la acción sindical: la negociación, la participación, la huelga y el conflicto colectivo, y su posible desarrollo a nivel internacional (III). I.El Derecho Internacional del Trabajo frente a las empresas multinacionales. La primera generación de convenios internacionales sobre la actividad transnacional de las empresas multinacionales proviene de la década de los años 60 (1960) (F. SALERNO). Ya desde este primer momento se observa lo que va a constituir su característica más pronunciada, la de renunciar a la utilización de instrumentos vinculantes a la hora de regular y disciplinar la actividad de estas empresas, tanto a nivel de la regulación material (se buscan preferiblemente códigos éticos, o de conducta, medidas típicas del “soft law”), como al nivel de los mecanismos de control (proponiéndose sistemas de arbitrajes internacionales alternativos a los de tutela judicial tradicionales). Así sucede con respecto al más conocido de estos convenios: The Guidelines for Multinational Enterprises, aprobado por la OCDE en 1976, pero también con la Declaración Tripartita del Consejo de Administración de la OIT en 1977 (revisada en el 2000), o el proyecto que sostiene la subcomisión para la promoción de la protección de los derechos humanos (que deberá ser adoptado por  la Comisión de Derechos Humanos), que ya cuenta con la aprobación del Consejo Económico y Social de la ONU, ocurrida en el 2003 y que lleva el título “Norms on the responsabilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights”. Sin querer olvidar, entre otros avances generales del Derecho Internacional del Trabajo, la Declaración de la OIT de 1998 sobre los principios y derechos fundamentales, o el más reciente informe también de la OIT sobre la dimensión social de la globalización, titulado: “A fair globalization: Creating opportunities for all” aprobado el 24 de febrero de 2004, y subrayo su objetivo central de defensa del “decent work” en todo el mundo. En todos estos casos el instrumento preferido es el de los códigos de conducta-tipo y de adopción voluntaria, cuyo seguimiento por parte de las empresas privadas, las cuales no son los sujetos tradicionales de los convenios y tratados internacionales, queda supeditada a la actuación de los Estados en su seguimiento y control, puesto que como es habitual en el funcionamiento de tales organismos internacionales, los Estados pertenecientes a los mismos adquieren obligaciones específicas al ratificar el tratado que contiene el modelo de código. Fundamentalmente la de hacerlo respetar,  o bien, según del organismo internacional de que se trate, en otros casos, el Estado miembro contrae la obligación de cooperar con la oficina internacional en su control, seguimiento e información (como ejemplarmente sucede en la OIT). Todo ello revela la peculiar funcionalidad de las normas internacionales, cuya estructura y contenido procura cumplir con la exigencia impuesta por parte de los Estados miembros de hacerse respetar (como Estados soberanos que son), empezando por sus peculiares maneras tradicionales de aplicar los compromisos internacionales. Por esta razón, las normas internacionales adquieren el contenido y la forma correspondientes, que traduciríamos por el principio de la  máxima flexibilidad (normas mínimas) en la redacción de los convenios internacionales en materia de trabajo. A consecuencia de ello, para el control eficaz de estas normas se convierte en esencial ella colaboración por parte de la Administración de los Estados a la hora de hacer cumplir (controlar y en su caso sancionar) los convenios internacionales a aquellas empresas que actúan en su territorio. Para que efectivamente suceda esto, la OIT, en concreto, juega con métodos de presión singulares (impropios de un Estado soberano tradicional), a través de la racionalidad persuasiva más que a través de los típicos medios sancionadores, reconducible lato sensu a lo que ahora se viene a llamar en la terminología comunitaria el “método abierto de coordinación”. Más que imponer una obligación de resultado (índice de eficacia) se trata de hacer aceptar obligaciones sobre los medios a emplear –todos los posibles para conseguir los resultados deseados-, pero dejando al actor (destinatario de la norma internacional) libertad para elegir el método (unilateral, negociado o concertado) (J.M.SERVAIS). En definitiva, en el orden normativo internacional se renuncia a la utilización de instrumentos eficaces (normatividad, en su sentido puro de imposición de reglas de conducta) a fin de hacer operativamente efectiva la acción internacional de estos organismos. Naturalmente, esa supuesta mayor efectividad dependerá de cómo se evalúe la ejecución de esos convenios y tratados por parte de las empresas multinacionales y de los Estados que las acogen (métodos de información empleados, indicadores elegidos, cualitativos o cuantitativos, papel inspector otorgado a las organizaciones sindicales, en colaboración en su caso con las autoridades laborales y la inspección de trabajo allá donde exista, etc.). La valoración que hagamos del papel que históricamente ha jugado la OIT en este terreno sería un buen ejemplo de la relativa validez de este método de intervención reguladora. A) En relación con la eficacia de los códigos de conducta o de los modelos de códigos éticos adoptables a nivel internacional, visto lo visto,  solo serán eficazmente exigibles por sus destinatarios en la medida en que el derecho nacional garantice su respeto (F.SALERNO), a lo cual pueden verse constritos los Estados nacionales firmantes (“monitoring process”) en función de la obligación internacional que han adquirido en el seno de la particular organización internacional, bien al tener que dar cuenta de los avances obtenidos a nivel interno respecto de su efectivo cumplimiento (sería el caso del código de la OCDE, y podría serlo también en el de la OIT), así como, por otra parte, al tener que utilizarlos como orientación obligada en sus regulaciones legales nacionales o internas. Lo mismo podría decirse, a pesar de la apariencias formales, en el caso de que hubiese competencia legislativa sobre materias directa o indirectamente conectadas a la regulación de condiciones laborales en el orden internacional que manejemos. Como sucede, por ejemplo, en la UE, en donde la aprobación mediante la Directiva 94/45(acto legislativo), del comité de empresa europeo, a la que volveré a referirme después, ha constituido un instrumento de enorme transcendencia y utilidad –siempre desde mi punto de vista- para gobernar sindicalmente las relaciones laborales de las empresas multinacionales. Por lo tanto, debemos valorar en su justo término (no solo por su eficacia, sino también desde la perspectiva de la efectividad del Derecho internacional) la adopción por las empresas de los códigos de conducta más o menos inspirados en los modelos internacionales, asó como de otros modos típicos de regulación laboral internacional. Como tampoco debiéramos desdeñar el papel central que corresponde a los Estados nacionales en su implementación y exigibilidad conforme a los mecanismos  de su derecho nacional o interno (tal y como, por ejemplo, se está discutiendo ahora en España en diversos foros públicos oficiales y oficiosos la efectividad de la clase de regulación necesaria al desarrollo de los códigos de responsabilidad social en las sociedades mercantiles). A este respecto, para la implementación de códigos internacionales por los Estados nacionales, se habla de fórmulas de certificación (pública o privada, en base a  la norma standard SA8000), que no solo dan imagen corporativa de empresa éticamente responsable, sino que podrían servir como condicionamiento de la contratación pública (claúsulas sociales en las ofertas de contratos públicos). Así como, en otros casos, si su adopción se hiciera depender de un verdadero acuerdo sindical internacional con grupos de empresas multinacionales, a voluntad de la particular cultura empresarial de que se trate, se podría buscar la manera de trasladar lo pactado sobre el respeto a los derechos sociales a la totalidad del campo de aplicación posible, es decir, a todas las empresas del grupo, y a las empresas proveedoras, distribuidoras y contratistas (por irradiación). Acuerdos que estarían dotados de la eficacia obligacional –o normativa, posible en países como España- de los contratos, y su consiguiente exigibilidad en el lugar de su firma (action of punitive dammages for breach of contract), –o en aquel otro lugar que resultase de la aplicación de las reglas de conflicto establecidas por el Derecho Internacional Privado (según la interpretación extensiva que defiendo para estas especiales –y a mi modo de ver muy idóneas- técnicas de regulación). Dicho sea esto sin olvidar los mecanismos de control previstos a este respecto tanto por la OIT (el Comité sobre Empresas Multinacionales de 1993, después sustituido por el Subcommittee on Multinational enterprises), como por la OCDE (Committee on International Investment and Multinational Enterprises). En ambos casos, hablamos de órganos no jurisdiccionales competentes para examinar reclamaciones e interpretar el alcance de estos convenios internacionales, pero que afirman la “communis opinio” internacional hacia las empresas multinacionales (F.SALERNO). B) Otra técnica del Derecho Internacional (del Comercio), que podría ser bastante eficaz y por consiguiente nada despreciable, es la de la introducción de claúsulas sociales en los tratados y convenios internacionales. Su generalización en los tratados comerciales de los países ricos e industrializados con los países en vía de desarrollo podría resultar decisivo para impulsar la validez y credibilidad de los instrumentos internacionales para gobernar efectivamente la mundialización económica. La claúsula social ha sido definida como un instrumento para promover el reconocimiento de los derechos sociales de los trabajadores en conexión con un esquema negocial de tipo comercial pero que de alguna manera se impone a las partes del contrato de trabajo, en la medida en que pueda reconducirse el deber de respetar esos derechos adquiridos a través del acuerdo o convenio internacional a las estipulaciones de los contratos firmados bajo los auspicios de ese convenio internacional (L.ZOPPOLI). Un ejemplo de esta contratación internacional sometida al respeto de claúsulas sociales -a modo de incentivo económico con función antidumping (A.PERULLI)- podría producirse en el marco de las relaciones comerciales  entre aquellas regiones del mundo en que existe un respeto de esos derechos sociales mínimos, como es la UE -o América del Norte-, y terceros países (mediante la observancia y el seguimiento por parte del representante de la UE de sus dos Cartas de derechos sociales y de derechos fundamentales de la persona, a la hora de realizar convenios comerciales en uso de sus competencias internacionales, a pesar del reducido margen competencial que tiene la UE –incluso después del Tratado de Amsterdam y del “non nato” Tratado de la Constitución Europea- en materia social) (M.DELFINO). Algo semejante, supongo que podría darse igualmente en el caso de los Estados pertenecientes al Acuerdo Americano de Libre Comercio, con todas las peculiaridades de su funcionamiento (ordenamiento transnacional con una “lex mercatoria” y una “jurisdicción” singular y propia a través de órganos arbitrales y los procedimientos autónomos y libres de la “grievance procedure”) (S.NADALET).   II. La intervención del Derecho de la Región Europea y del Derecho de la Región Americana sobre las empresas multinacionales.          Estas reflexiones me llevan a subrayar el singular relieve que adquieren en este momento las experiencias legislativas transnacionales de la UE y de otras regiones geo-políticas del mundo donde se produce este fenómeno de la transnacionalización de la regulación jurídica con características distintas a la manera tradicional de entender las regulaciones internacionales que hemos visto con anterioridad, y que se resumirían en el escrupuloso respeto por parte de los organismos internacionales de la cultura y soberanía que representan los Estados-nación.    II.1 El ejemplo del Derecho Comunitario y de la política social europea          El Derecho Social comunitario está fuertemente determinado por el juego del principio de subsidiariedad. En otros términos, y desde el punto de vista competencial, por el hecho de que la UE no tiene materialmente más que competencias compartidas con la de los EEMM en el ámbito de la política social, por lo tanto solo podrá intervenir en la política social en la medida que ello fuera funcionalmente requerido para la realización de los fines y objetivos de la Unión: la consolidación del “mercado único o interior”, o la de la “cohesión económica y social” –tal y como se señalaba al comienzo de este trabajo-. Ello no obstante, la UE ha realizado intervenciones de mérito en el marco de la regulación (mediante técnicas normativas y/o de “soft law”) de aquellos aspectos de las relaciones laborales cuya necesidad se justificaba por la transnacionalidad de sus efectos, en principio e inicialmente, solo dentro del estricto ámbito geográfico de la UE. Con estas intervenciones, no es que se haya conseguido un auténtico y ordenado sistema de relaciones laborales comunitario, pero sí se ha avanzado mucho en la  “armonización” de los sistemas laborales de los EEMM, y lógicamente en la regulación de los mismos para aquellas empresas transnacionales de matriz europea que desarrollan su actividad en ese ámbito. Todo esto, como siempre que hablamos de Derecho Internacional del Trabajo, se justifica con el fin de evitar distorsiones a la leal competencia comercial, así como la búsqueda de efectos anti-dumping en el seno del mercado único europeo. Sin embargo, en lo que respecta a los derechos sindicales esta intervención ha sido solo parcial (derechos de información, consulta y participación, así como de negociación colectiva), porque no se ha producido una intervención en el campo de los medios de exteriorización del conflicto laboral, ya que esa competencia está expresamente prohibida en el actual marco de los Tratados constitutivos vigentes. Hecho éste que a mi juicio no deja de producir un efecto negativo a la hora de medir la efectividad actual de la regulación comunitaria.  A continuación, señalaré la calidad y alcance de esta intervención normativa, destacando ya desde ahora que su naturaleza es la propia de los instrumentos de Derecho internacional del trabajo que hemos analizado en el capítulo anterior (normas mínimas a través de Directivas que orientan la regulación por parte de los EEMM de acuerdo con su peculiar cultura jurídica), pero que esta vez -y en aras a la efectiva realización de los fines que persigue el Derecho Comunitario- la eficacia de las técnicas empleadas es mayor, porque se acompaña de un mayor grado de vinculación (cuasi-imperatividad y tutela judicial) a sus destinatarios (el efecto directo de las Directivas, por ejemplo, o la posibilidad de un convenio colectivo europeo normativamente eficaz y no solo con fuerza obligatoria contractual). A)Precisamente, lo que acabo de afirmar es el fruto del reconocimiento que el Tratado de la Comunidad Europea hace del convenio colectivo de ámbito europeo. Sin embargo, el pleno respeto a la libertad y autonomía colectiva hacen que las partes puedan determinar la eficacia real de lo pactado, bien solicitando que el Consejo adopte una Decisión (de eficacia normativa) sectorialmente vinculante de acuerdo con el art.139,2º TCE, o bien obligando a las organizaciones afiliadas a aplicarlo en sus respectivos Estados, en el marco de las obligaciones contractualmente pactadas. Pero no acaba ahí el posible efecto del llamado diálogo social europeo, puesto que varias Directivas europeas han transpuesto el contenido de lo acordado en su seno, si bien en tales casos lo acordado al abarcar cuestiones de alcance general la técnica adecuada de implementación ha sido la de la Directiva(A. LO FARO). Ello no impide destacar que también hayan tenido lugar la firma de convenios sectoriales europeos para el sector textil, para el transporte por carretera, etc. La Comisión europea ya demostró hace algún tiempo su interés en definir un cuadro jurídico europeo sobre la negociación colectiva, y los trabajos continúan en el proceso de revisión de la Directiva sobre los derechos de información y consulta de los trabajadores (o del comité de empresa europeo) a la que nos referiremos a continuación, de cuyo ámbito objetivo sigue desaparecida la facultad de negociación por parte del órgano de representación, a pesar de que la libertad sindical reconocida en todos los EEMM normalmente ampara la negociación colectiva (con resultado convenios, acuerdos o pactos colectivos de distinta eficacia jurídica) como complemento necesario del ejercicio de los derechos de información y consulta por los órganos representativos de los trabajadores en la empresa. B) Anteriormente, ponía como ejemplo de los resultados normativizadores del diálogo social europeo la adopción de la Directiva 94/45 sobre el Comité de  Empresa Europeo. A través de ella se regula –reitero una vez más- un instrumento clave tanto para la participación como para la negociación en las empresas europeas de dimensión supranacional. El alcance vinculante de esta Directiva se extiende incluso a empresas multinacionales con sede fuera de Europa y sirve de modelo a seguir para el reconocimiento de las prácticas de información y consulta en todo tipo de empresas multinacionales, y en efecto, muchas de estas empresas multinacionales tienen ya constituido su “comité mundial” (I.DAUGAREILH). Es verdad que la Directiva no regula funciones negociadoras, ni de planteamiento de conflictos por parte de los comités de empresa europeos, pero estoy convencido de que éstas llegarán por la vía de hecho como ha sucedido tantas veces a lo largo de la historia del movimiento sindical. A la vez que -el tiempo lo dirá- estas instituciones servirán también -por la vía de hecho o por la de los códigos de conducta- para desarrollar formas de participación más profundas en el gobierno de la empresa, según las características y la dinámica relacional interna propia de la cultura empresarial de unas y otras empresas multinacionales. En efecto, algunos comités de empresa europeos son llamados a negociar o a controlar los códigos de conducta, lo cual -se señala- es el fruto de la progresiva integración en la cultura empresarial de las ideas de la responsabilidad social empresarial (Aventis, Ikea, Air France) (F. GUARRIELLO). Una vez más, la práctica ha legitimado de hecho a los comités de empresa europeos al ser reconocidos por las empresas como interlocutores negociales (Danone), a menudo orientados por las federaciones sindicales internacionales (la importante estructura sectorial internacional de la CISL). Esto ha acaecido en la mayoría de los casos con ocasión de procesos de reestructuraciones transnacionales, como sucedió en Renault Vilvorde, Marks & Spencer, General Motors, etc. al mismo tiempo que han promovido el surgimiento de lazos de solidaridad transnacional, manifestados mediante acciones de movilización, convocatoria de huelgas de solidaridad internacional, etc.(F. GUARRIELLO). C) Pero como decía al principio, tal vez la aportación más práctica del Derecho comunitario a la construcción de una garantía más eficaz del respeto de los derechos sociales sea la elaboración de una normativa propia de reglas de conflicto según el Derecho Internacional Privado del Trabajo, materia sobre la que es competente el poder legislativo comunitario (arts.61,c) y 65 TCE). El Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 19 de junio de 1980, fue el resultado del esfuerzo europeo por disciplinar el mercado común conforme a las reglas de la libre y leal competencia intracomunitaria, a la vez que favorecedoras de la libre circulación de personas, servicios y capitales (O. FOTINOPOULOU), es decir, los objetivos originales y todavía plenamente vigentes del nacimiento del Derecho comunitario. Próximo a convertirse en Reglamento comunitario –como ya sucediera con el precedente Convenio de Bruselas sobre la jurisdicción competente, actualmente el Rgto. 44/2001-, su art.6 (y demás preceptos conectados con éste) se erige en la norma conflictual para resolver los litigios suscitados en el campo de las relaciones contractuales laborales internacionales –que aparecen con lógica frecuencia en los intercambios y desplazamientos de trabajadores en el marco de empresas y grupos de empresas transnacionales- y cuyo resultado ha sido  desplazar las normas conflictuales nacionales, provocando una auténtica homogeneización europea de su régimen jurídico. Además, su alcance no se limita a los desplazamientos de trabajadores en el interior de la Unión Europea, ya que se aplica con independencia de cual sea la nacionalidad o la residencia de las partes del contrato, o el lugar de ejecución del contrato. Con todo, una de las señaladas deficiencias de este Convenio es que no se aplica a los conflictos derivados de las relaciones colectivas de trabajo, sino solo a las del contrato de trabajo, lo cual no debería impedir su aplicación al ejercicio por parte de los trabajadores individualmente considerados de sus derechos colectivos (por ejemplo, el convenio de Roma serviría para tutelar conductas empresariales de carácter antisindical, en particular la protección de los representantes sindicales) (O.FOTINOPOULOU). Ello no obstante, sería muy deseable que las instituciones comunitarias regularan específicamente esta laguna evidente, como debieran igualmente hacerlo los organismos internacionales correspondientes con capacidad suficiente. II.2 Las posibilidades de garantizar los derechos sociales en el marco de los Acuerdos de Libre Comercio Americanos.          Mi conocimiento sobre el Derecho regional americano es realmente escaso, por lo tanto lo que voy a exponer en este subapartado es de una validez muy relativa. Mi objetivo es intentar confrontar la experiencia reguladora de la UE sobre las relaciones laborales de las empresas transnacionales europeas con la que pudiera desprenderse o en su caso pudiera introducirse a través de aquellos Tratados interamericanos de cuya existencia tengo alguna información. Para lo cual seguiré el mismo plan de exposición empleado en el subapartado precedente.          En materia de representación (B) y de negociación colectiva(A) transnacional no existen a mi conocimiento en los Tratados americanos disposiciones equivalentes a las que hemos examinado con anterioridad, como las relativas al  comité de empresa europeo o al convenio colectivo europeo. El terreno está libre para las Federaciones sindicales internacionales y para las empresas multinacionales que -al igual que ya han hecho 27 empresas multinacionales (I. DAUGAREILH), europeas sobre todo, - deseen firmar convenios o acuerdos marco que pudieran regular desde códigos éticos, hasta la articulación de representaciones colectivas transnacionales, así como de acuerdos colectivos. En el caso de aprobarse este tipo de acuerdos sindicales por la vía de hecho, se trataría de acuerdos solo moralmente eficaces (gentlemen agreements), o como mucho implicarían deberes de hacer por parte de los firmantes hacia sus representados, y hacia aquellos terceros no partes del acuerdo que resultaran contractualmente obligados con alguno de los firmantes (I.DAUGAREILH habla de una cadena de obligaciones contractuales internacionales). Desconozco la eficacia de estos compromisos si al día de hoy no existen técnicas vinculantes en la normativa internacional para hacer exigibles estos contratos colectivos internacionales. La única vía que observo podría utilizarse para su efectiva garantía sería indirecta, a través de un hipotético recurso individual a las reglas conflictuales sobre contratación internacional de Derecho internacional privado previstas en los Tratados, como veíamos anteriormente con la del Convenio de Roma(C).          Por ejemplo, en el Tratado de libre comercio para la América del Norte existe un acuerdo anexo sobre libre cooperación en el campo del trabajo, suscrito por los tres Estados firmantes, cuyo objeto es asegurar a los que demanden la acción en justicia procedimientos y órganos administrativos o judiciales que hagan efectiva la aplicación de los Derechos nacionales a través de la aplicación de la legislación nacional de cada uno de los Estados. De hecho, no existe un verdadero Derecho transnacional, sino unos organismos administrativos tripartitos apoyados en “puntos de contacto nacionales” que cooperan entre sí y dan cauce a las consultas y alegaciones suscitadas, para dirigirlas en su caso hacia la intervención de comités de expertos evaluadores y en última instancia conducirían a una solución de tipo arbitral sobre las diferencias entre los firmantes con posibles sanciones económicas, pero que, al parecer, nunca han sido utilizadas (P.VERGE). Por lo visto, en este Tratado tampoco existe una regulación de reglas conflictuales en el marco de las técnicas del Derecho internacional privado.          Como sucedía en el caso europeo, estos convenios o tratados multilaterales  o bilaterales tampoco incluyen en su ámbito de afectación material las cuestiones relativas a la libertad sindical o al ejercicio del derecho de huelga, cuando estos derechos debieran considerarse hoy en día principios del orden público internacional y estar su aplicación garantizada como tales principios y derechos por todas las esferas administrativas y políticas, tanto nacionales como internacionales.           Este parece ser el modelo seguido para la firma de otros tratados bilaterales, como los de Canada con Chile (1997) o con Costa Rica (2001). Igual que los más recientes propiciados por USA a través del ALCA, donde se introduce como novedad importante la referencia formal a la Declaración de la OIT de 1998. Pero el control sigue residiendo en cada uno de los Estados firmantes con arreglo a sus disposiciones internas (que deberán respetar los principios básicos del acuerdo internacional) y a sus respectivos órdenes jurisdiccionales. Están mejor detallados estos principios y derechos en la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, pero el control de su aplicación juega sobre el mismo esquema anterior: informes nacionales periódicos y una “comisión sociolaboral” de estructura tripartita para su evaluación y control.          Una vez más la eficacia real o virtual de los instrumentos de control y de garantía que adopten los acuerdos internacionales dependerá del grado de efectividad en el cumplimiento de los objetivos que se persigan. Siendo las técnicas de regulación aparentemente las mismas en todos los casos mencionados en este subapartado, serán más o menos efectivas en función de lo que se pretenda. Si se trata de asegurar la protección del libre comercio frente a la utilización del dumping social, las técnicas acordadas intuyo –habría que esperar a la evaluación de los resultados- pueden ser bastante eficaces. Si por el contrario se trata -tal y como expone la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR- de afirmar los derechos sociales y laborales por sí mismos, con independencia de los objetivos del libre comercio, en una perspectiva de desarrollo social y económico integrados, es decir, lo que me parece que es una versión revisada del objetivo original de la UE de realizar “la cohesión económica y social” a través de la acción comunitaria, parecerían a simple vista menos eficaces las técnicas previstas por el MERCOSUR que por el Derecho comunitario, aun siendo éstas seguramente insuficientes por sí mismas para lograrlo efectivamente.            III. La indudable necesidad de internacionalizar el ejercicio de los instrumentos de la acción sindical libre y autónoma          En conclusión, parece bastante evidente que el Derecho internacional y el Derecho transnacional del trabajo se apoya sobre normas programáticas más que coercitivas (desprovistas  de la técnica sancionadora), al mismo tiempo que la efectiva realización de los objetivos perseguidos por las técnicas de regulación, tanto internacionales como transnacionales, está aún lejos de alcanzarse a través del desarrollo voluntario de métodos de intervención como son las técnicas del “soft law o “el método abierto de cooperación”. Pensemos ahora en la perspectiva de los sujetos sindicales y económicos constituidos a nivel internacional y encargados en los regímenes políticos democráticos de velar por el desarrollo económico y social de sus países. Ante el panorama que ofrece el Derecho internacional, tanto desde el punto de vista de la eficacia como desde el de la efectividad de sus acuerdos, debería exigirse de su parte a los poderes políticos internacionales (a través de los poderes políticos nacionales, normalmente) el pleno reconocimiento de la capacidad tanto reguladora como coercitiva características de los instrumentos tradicionales de la acción sindical, aceptándose incluso como axioma el reto de la evaluación de su nivel de efectividad para alcanzar de manera suficiente la realización de los objetivos que persiguen estos Tratados que estamos analizando.          Asimismo, si damos por válido este otro axioma, el de que de la “conjugación de la incitación y de la coerción viene la fuerza del Derecho”(JC. JAVILLIER), en el nuevo Derecho Internacional y Transnacional del Trabajo habría que declarar el reconocimiento universal de la fuerza contractual (con efectos cuando menos obligacionales) de los instrumentos colectivos de la participación y de la negociación sindicales, así como la fuerza coercitiva legítima de la libre utilización de los instrumentos de la huelga y del conflicto colectivo. Todos estos instrumentos típicos de la libertad sindical son, con toda probabilidad, las medidas necesarias que requiere la “eficacia” siempre relativa de ese Derecho Internacional  del Trabajo, construido básicamente sobre las técnicas del “soft law” (conjunto de normas programáticas y de reglas y principios declarativos). Pero lo que es aún más importante, este reconocimiento es igualmente exigible para que la realización de ese Derecho Internacional y Transnacional del Trabajo, así como su aportación al gobierno de las relaciones internacionales del comercio y del trabajo, sea “efectiva”, y no solo relativamente eficaz. En mi opinión, no es posible ningún marco de regulación rígido o flexible, orgánico, procedimental o auténticamente normativo (normas de conducta), sin un cuadro de técnicas de control y de sanción que garanticen el libre juego de la autonomía colectiva y de la libertad sindical también en el campo de las relaciones internacionales. Solo el Derecho Comunitario ha regulado técnicas transnacionales de participación y de negociación colectiva, pero permanece por el momento ajeno a cualquier intervención reguladora, tanto sobre la huelga internacional, como sobre cualquier otro mecanismo de coerción internacional a través de sistemas de solución de  los conflictos colectivos de trabajo. En este último caso, los sistemas arbitrales transnacionales previstos en los Acuerdos internacionales de diversas subregiones americanas pueden a su vez ser un ejemplo a seguir. Como sin duda lo es también la experiencia europea sobre la determinación clara de las reglas de conflicto reguladas por el Derecho Internacional Privado del Trabajo para los contratos internacionales, cuya extensión a otros supuestos, en los cuales la movilidad no afecte tanto a los trabajadores, sino al propio sujeto empresarial del contrato de trabajo (caso de la persona jurídica de estructura compleja: grupos, redes de empresas, etc.), debiera estudiarse a modo de hipótesis de mejora de la seguridad jurídica proporcionada por las normas internacionales de conflicto en próximas revisiones de estos convenios. Me refiero a la posibilidad de que se recoja como elemento de internacionalización del contrato de trabajo el carácter transnacional de la actividad del empresario, por lo menos, en el caso de los grupos de empresas jerarquizados, cuando deciden unilateralmente la deslocalización de sus producciones. Asimismo sería deseable la extensión del ámbito posible de aplicación de estos criterios de solución del conflicto sobre al ley aplicable y el foro competente a toda la contratación realizada en el mundo, a partir de normas transnacionales producidas en las regiones del mundo en un proceso abierto de homogeneización progresiva de unas con otras.   Mientras se esperan estas soluciones, más dependientes –a mi juicio- de la voluntad política internacional que de las dificultades técnicas para su codificación global, parece más práctico en este momento exigir, en el marco de la negociación colectiva transnacional, el establecimiento de órganos y procedimientos de mediación y de arbitraje, competentes para examinar las infracciones derivadas, tanto del incumplimiento de los acuerdos bilaterales en el seno de la empresa multinacional, como de los códigos de conducta unilateralmente adoptados por estas corporaciones. Para ello es preciso reforzar las negociaciones con las empresas a través de las Federaciones Sindicales Internacionales, así como a través de los comités de empresa internacionales en aquellas empresas que los hayan reconocido; y allí donde ello no haya sucedido, urge emprender una acción sindical internacional, de presión política, así como de huelga y boycott combinados, para conseguir su efectivo reconocimiento. A modo de reflexión final, el imperfecto y complicado desarrollo del Derecho Internacional del Trabajo responsable de la dificultad política de superar sus barreras “naturales” para desarrollar una regulación más “efectiva”, no impide sino que por el contrario legitima la fuerza moral de la reivindicación política, frente los Estados y en los Foros internacionales, del pleno restablecimiento y de la defensa de la acción sindical internacional, de lo cual son sus inmediatos responsables los sindicatos y sus organizaciones internacionales.               BIBLIOGRAFIA: DAUGAREILH, I. “La contrattazione collettiva internazionale”. Riv. Lavoro e Diritto, nº4, 2005. DELFINO, M. “Clausole sociali, competenza comunitaria e costituzionalizzazione dei lavoratori”. Riv. Democrazia e Diritto, nº3, 2004. FOTINOPOULOU, O. “El contrato de trabajo de la gente de mar...” Tesis doctoral, San Sebastián 2004 (no publicada). 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