EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL Y JURISDICCIÓN

 

 

Ágata Mª Sanz Hermida

Profesora Ayudante de Derecho Procesal

Universidad de Castilla-La Mancha.

 

 

Artículo publicado en Diego Díaz-Santos, Rosario/Sánchez López, Virginia (coordinadoras), Derecho penal: implicaciones internacionales, Madrid, Colex, 1999, pp. 125-140.

 

 

 

 

SUMARIO: I. Introducción. II. La ley penal en el espacio. 1. Ius puniendi  y jurisdicción: consideraciones generales. 2. Extensión y límites de la jurisdicción en el orden penal. 2.1. El territorio. 2.2. Criterios no territoriales: la extraterritorialidad de la ley penal. III. La aplicación extraterritorial de la ley penal. 1. La extradición: concepto, fundamento y ámbito de aplicación. 2. Otras alternativas para la solución de «conflictos penales con elementos extranjeros»: breve referencia. IV. A modo de conclusión. V. Bibliografía.

 

I. INTRODUCCIÓN

 

            En 1984 una vecina de Ponferrada, que estaba embarazada, se traslada a Portugal donde se le practica un aborto, regresando posteriormente a su localidad de origen; es procesada y condenada por la Audiencia Provincial de León como autora de un delito de aborto[1]. En enero de 1990, el general Manuel Antonio Noriega fue procesado por  tráfico de drogas por un Tribunal de Distrito de los Estados Unidos: Noriega, ciudadano panameño, debía hacer frente a una posible sentencia penal de hasta 145 años de prisión en EE.UU[2]. Recientemente, en diciembre de 1998, el magistrado del Juzgado Central de Instrucción nº 5, Baltasar Garzón, dictó auto de procesamiento por los delitos de genocidio, terrorismo y torturas contra el ex-presidente de Chile, Augusto Pinochet, poco tiempo después de solicitar su extradición a las autoridades inglesas, lugar donde Pinochet se encontraba por motivos médicos[3].

 

            Los ejemplos más o menos llamativos que han sido utilizados no vienen más que a ilustrar diversas cuestiones que ya desde antiguo, aunque ahora quizá más que nunca, están en boca de todos: ¿cuál es el fundamento para que un Tribunal nacional pueda juzgar a un ciudadano extranjero que ha delinquido en territorio distinto al lugar donde va a ser juzgado?; ¿puede ser juzgado un nacional de un Estado por sus Tribunales nacionales por hechos delictivos cometidos en otro Estado?; ¿qué órgano jurisdiccional es competente para juzgar hechos delictivos cometidos por organizaciones criminales que operan a nivel internacional?; ¿cuáles son, en definitiva, el ámbito de aplicación espacial de la ley penal y la extensión y límites de la jurisdicción?; ¿qué barreras imponen las legislaciones nacionales e internacionales a la jurisdicción y, sobre todo, a la realización de la justicia? ¿qué soluciones se proponen o se han experimentado para paliar los defectos de las legislaciones actuales? A estas cuestiones trataremos de dar respuesta en las siguientes líneas a partir del análisis del sistema jurídico español.

 

II.  LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.

 

1. Consideraciones generales.

 

            Cada Estado es soberano para decidir el ámbito del ejercicio del ius puniendi, lo que no obsta para que dicho ejercicio esté sujeto a determinados límites[4]. El poder punitivo de cada Estado significa legitimación punitiva propia, en el sentido de que el Estado tiene la facultad, frente al delincuente y frente a los demás Estados, de ejercer la coacción jurídica mediante el Derecho penal en relación con una acción determinada. La existencia del poder punitivo del Estado constituye un presupuesto material necesario de la sentencia penal, puesto que sólo cabe ejercitar la coacción penal cuando la correspondiente acción se halla sometida al poder punitivo propio[5].

 

            Este poder punitivo del Estado, ya desde la implantación del Estado liberal, se desarrolla fundamentalmente dentro de sus límites[6]. Así se desprende del art. 8 C.c. o de los artículos 21 y 23 LOPJ de 1 de julio de 1985, que señalan que las leyes penales, las procesales criminales, e incluso las determinantes de la jurisdicción son eminentemente territoriales[7]. Por ello, puede afirmarse que la extensión del poder punitivo y de la jurisdicción en el orden penal son coincidentes, ya que en principio todo Estado se esforzará en que sean sus órganos jurisdiccionales quienes apliquen su poder punitivo dentro del territorio al que se extiende la soberanía estatal[8].

 

            La cuestión del ámbito espacial de aplicación de la ley penal es, pues, una cuestión que los Estados deciden autónomamente[9], conforme a lo que se ha denominado el «principio de la competencia de los Estados sobre su competencia»[10]. Ahora bien,  la territorialidad proclamada encuentra importantes excepciones, unas de derecho público interno, otras generadas en la naturaleza del acto y, finalmente, el resto fundadas en normas de derecho público externo o internacional. En este sentido, las normas jurídico penales no poseen un valor absoluto de eternidad o de vigencia ultraterrenal, sino que por el contrario, en el ejercicio del ius puniendi un Estado constitucionalmente definido como «democrático y de Derecho», está sometido a condicionamientos políticos y límites jurídicos que contribuyen esencialmente a decantar la realidad normativa de significación típica[11]. Es decir, en la determinación del ámbito de aplicación del poder punitivo estatal deben respetarse ciertas reglas, evitando la atribución de un poder arbitrario o exorbitante, de modo que ningún Estado debería atribuirse un poder punitivo sin tener en cuenta si el supuesto fáctico guarda relación con sus propios intereses legítimos en cuanto a la administración de la justicia. En este sentido, la prohibición del abuso del Derecho, reconocida con carácter general en el ámbito interno e internacional, representa la última frontera de esta competencia sobre la competencia[12].

 

            Dentro del ámbito de los límites del poder punitivo nacional al que nos estamos refiriendo, se plantea asimismo la cuestión de si también existe una soberanía de la jurisdicción penal nacional[13] respecto a ciertas categorías de extranjeros o frente a nacionales en relación con determinados tipos delictivos que tienen un elemento internacional, es decir, ¿qué sucede cuando en la controversia sometida a decisión del órgano jurisdiccional español se introduce algún elemento extranjero? En el Título I, del Libro I de la LOPJ se recoge, bajo la denominación de «extensión y límites de la jurisdicción»[14] la regulación de las normas que determinan en todos los órdenes jurisdiccionales la atribución de asuntos con elementos extranjeros a los Juzgados y Tribunales españoles; son las reglas de la llamada «competencia judicial internacional»[15] o conjunto de atribuciones que delimitan el volumen de asuntos con elementos extranjeros cuyo conocimiento se reserva a la jurisdicción estatal[16].  A ella nos referiremos en los párrafos siguientes.

 

2. Extensión y límites de la jurisdicción en el orden penal.

           

            Si la jurisdicción puede ser definida, con carácter general, como la ejercida con carácter exclusivo y excluyente por los jueces y tribunales, aplicando las normas jurídicas en todo tipo de procesos, juzgando de modo inmutable y ejecutando lo juzgado[17], ésta puede ser matizada en el orden jurisdiccional penal en el sentido de que en este ámbito a los órganos jurisdiccionales corresponde esencialmente la actuación del ius puniendi  del Estado[18]. Ello significa que, mientras que el Derecho sustantivo encuentra su fundamento en el principio de culpabilidad, esa culpabilidad de hecho se determina sólo a través del proceso[19], es decir, a través de la aplicación jurisdiccional de las normas materiales.

 

            Por otro lado, si la jurisdicción española es única, porque también es única la soberanía de la cual dimana, sólo ella es competente para el conocimiento de cuantos conflictos se produzcan en nuestro territorio[20], quedando apartados de su actuación tanto el resto de poderes del Estado, como otras jurisdicciones extranjeras[21]. A esta cuestión se refiere la LOPJ cuando en su artículo 4 dispone que «la jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en las leyes».

 

            Ahora bien, para determinar la extensión y límites de la jurisdicción en el orden penal -o, desde un punto de vista sustantivo, el ámbito espacial de la ley penal- hay que partir de la distinción entre los límites interno y externo de la potestad jurisdiccional del Estado, términos en los que tradicionalmente se ha desenvuelto el discurso jurídico sobre esta materia, es decir, una cosa es el ámbito de la jurisdicción ordinaria dentro del ordenamiento jurídico interno español  y otra los límites del ejercicio de la potestad jurisdiccional española con referencia a litigios con elementos extranjeros, que es el objeto fundamental de estas líneas. Se plantea, pues, el problema de la delimitación de la jurisdicción española frente a las jurisdicciones de otros Estados, con el fin de determinar si de un concreto asunto debe conocer un Juez español o extranjero y cuál es el fundamento de atribución de dicha competencia.

 

            La atribución de la competencia jurisdiccional española en el orden penal se sustenta sobre cuatro principios fundamentales, que han sido positivados en el art. 23 LOPJ. Cuando un precepto de nuestro ordenamiento atribuye la competencia jurisdiccional a Juzgados o Tribunales españoles, está excluyendo de ese ámbito competencial todas aquellas materias que no tienen vinculación con la jurisdicción española según los nexos que se han enunciado[22]. Ello es consecuencia lógica de la ya mencionada relación entre la jurisdicción y la soberanía y entre ésta y el territorio:  si la soberanía se ejerce sobre un determinado territorio y la jurisdicción es una manifestación de aquélla, el legislador no puede pretender extender la jurisdicción a cualquier materia o litigio con independencia de dónde se haya creado, dónde viva, dónde se produzcan sus efectos o dónde se radiquen sus sujetos[23]. Por ello, se han de diseñar unos nexos lógicos o razonables[24] de un litigio con nuestros órganos jurisdiccionales, eludiendo llegar a una situación de «imperialismo jurisdiccional»[25] por atribuir el conocimiento de cualquier conflicto a los órganos jurisdiccionales nacionales, con independencia de cuales fuesen las conexiones internacionales del mismo.

 

            Por ello finalmente y antes de pasar a examinar los principios de atribución de la competencia en el orden penal a los órganos jurisdiccionales españoles, hay que tener presente que la cuestión del ámbito de eficacia internacional del poder punitivo ha de respetar el principio de Derecho internacional conforme al cual ningún Estado puede realizar actos de soberanía en territorio de otro en tanto no haya sido autorizado excepcionalmente para ello. Por esta razón hay que precisar que la aplicación extraterritorial del Derecho penal regula el poder punitivo estatal a supuestos fácticos que tienen relación con un ordenamiento jurídico -ya sea por el lugar de comisión, la nacionalidad del delincuente o, la nacionalidad del bien jurídico protegido, etc.-, pero no autoriza a ningún órgano de un Estado para que actúe soberanamente en territorio de otro[26].

 

            2.1. El territorio.

 

            Como ya se ha anunciado, la regla general relativa al ámbito penal es que las leyes penales obligan a todos los residentes en territorio español y a cualquier persona que cometa un ilícito penal en dicho territorio (art. 23.1 LOPJ). La utilización de este criterio se funda tradicionalmente en el reconocimiento del territorio como un presupuesto o elemento esencial del Estado[27], indispensable para la existencia de un Estado como tal, o bien en su consideración de ámbito de validez espacial del orden jurídico de un Estado[28]. Aunando estas dos posiciones, JELLINEK[29] señala que el territorio, de un lado, es una parte del Estado, de modo que su actividad y su evolución únicamente puede tener lugar dentro de un espacio geográfico determinado y, al mismo tiempo, es el fundamento exterior para que el Estado pueda desplegar su autoridad sobre todos los individuos que están en su territorio[30].

 

            Desde un punto de vista objetivo o espacial se ha sostenido que la noción penal de territorio es una noción jurídica y que en la misma se comprenden todos los lugares o espacios a los cuales se extiende la soberanía del Estado. Por ello se señala que el principio de territorialidad se identifica con el espacio geográfico sometido a soberanía del Estado[31], generalmente sin interferir en el territorio de otros Estados o sin aceptar la aplicación de leyes penales extranjeras en su territorio -matizado, en este sentido, por la aplicación extraterritorial de la ley penal, por los supuestos de extradición o por la incipiente gestación de un Derecho penal internacional[32]-. A esta concepción parece responder el art. 23.1 de la LOPJ cuando señala que corresponde a los Tribunales españoles del orden jurisdiccional penal el conocimiento de cuantos delitos o faltas hayan sido cometidos en territorio español o a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte (art. 23.1 LOPJ)[33].

 

            Desde un punto de vista subjetivo, el principio de territorialidad atribuye la competencia a los órganos jurisdiccionales nacionales para el enjuiciamiento de las conductas delictivas cometidas en territorio español, ya sea por nacionales o por extranjeros (arts. 4, 9.3 y 21.1 LOPJ, así como el art. 8.1 C.c.). De esta regla general se exceptúan, sin embargo, los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución[34], que como excepciones al principio de igualdad sustantiva, deben ser en todo caso interpretadas con carácter restrictivo[35] .

 

            Finalmente hay que tener en cuenta las razones prácticas que justifican la utilización de este criterio, como son el aseguramiento de la eficacia penal por la proximidad de juzgar el hecho cerca de donde se ha realizado; la mayor facilidad para la obtención de las pruebas o la mejor incidencia a la hora de formar la convicción de los jueces[36].

 

            2.2. Criterios no territoriales: la extraterritorialidad de la ley penal.

 

            Evidentemente, la territorialidad proclamada en el art. 23.1 LOPJ resulta incompleta para regular la extensión y límites de la jurisdicción en el orden penal. Su contenido posibilita, desde un punto de vista positivo, el enjuiciamiento de todas las acciones punibles cometidas en territorio español, con independencia de la nacionalidad de sus autores; sin embargo, desde un punto de vista negativo, no propicia la persecución de los delitos cometidos en el extranjero, aunque lo fueran por nacionales. Por ello, nuestra LOPJ ha necesitado acudir a otros elementos de conexión de la competencia jurisdiccional en el orden penal.

 

            Efectivamente, con la emergencia del Estado liberal surgió la doctrina de la soberanía absoluta sobre un determinado territorio, la cual llevaba indisolublemente aparejado el ejercicio de la misma sobre todos los residentes hasta los confines territoriales del Estado. Pero esta estricta visión del principio de territorialidad fue evolucionando al ponerse de relieve que el Estado necesita mantener relaciones con sus ciudadanos más allá de los límites geográficos; al mismo tiempo, se empezó a reconocer que ciertos actos producen efectos en el territorio nacional, aún cuando hayan acontecido en el extranjero[37].

 

            A partir de estas consideraciones se comienza a hablar de extraterritorialidad de la ley penal[38]: se trata de buscar vínculos que legitimen la competencia de la jurisdicción nacional en controversias con elementos extranjeros, más allá de los lazos tradicionales. El problema que se suscita en este ámbito es el de la «razonabilidad» de los vínculos de atribución de la competencia penal a un órgano jurisdiccional nacional. A este problema viene a dar respuesta el art. 23 de la LOPJ que recoge tres vínculos, como son la nacionalidad del sujeto activo del delito (art. 23.2),  la protección de los intereses nacionales (art. 23.3) y, finalmente, la consecución de la justicia universal (art. 23.4).

 

            El art. 23.2 LOPJ se refiere a la nacionalidad del sujeto activo del delito al señalar que el orden jurisdiccional penal «conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho (...)». Este precepto consagra, pues, el denominado principio personal o de personalidad como criterio complementario y subsidiario del de territorialidad, aunque su incidencia es relativa, en tanto que la inmensa mayoría de los supuestos delictivos comprendidos bajo este criterio van a quedar sometidos a la ley penal del territorio en el que se cometen[39]. En todo caso ha de tenerse presente que la nacionalidad se refiere a la del sujeto activo del ilícito penal y no al sujeto pasivo o víctima-nacional.

 

            En los párrafos tercero y cuarto del art. 23, nuestra LOPJ introduce otros dos criterios adicionales de conexión, en función del bien jurídico afectado: la protección del interés nacional (principio real o de protección) y la protección de la «justicia universal» (principio de universalidad o justicia mundial). En ambos casos, la LOPJ atribuye competencia a la jurisdicción española para el conocimiento de los delitos que taxativamente se recogen en los citados preceptos, cometidos fuera del territorio español, ya sea por españoles, ya sea por extranjeros. Es importante, pues, tener en cuenta que, aunque el enunciado de los puntos de conexión parece ser bastante amplio -el interés nacional, la justicia universal-, la protección de estos valores se ciñe únicamente a los delitos recogidos en la LOPJ, lo que ciertamente reduce su margen de apreciación.

 

            El principio de protección o real se basa en la nacionalidad del bien jurídico lesionado por el delito -se trata de la vulneración de intereses españoles y, de modo especial, los relativos al sistema político español-, con independencia de que éste se lleve a cabo en el propio territorio o fuera de sus fronteras[40]. El principio de justicia universal se basa en la protección de un valor supremo, como es el de la justicia, con independencia de que el bien jurídico lesionado no sea nacional y también con independencia de que la comisión de la infracción penal haya sido llevada a cabo fuera del territorio soberano del Estado. Se trata de proteger intereses reconocidos por la propia Comunidad internacional como dignos de protección en convenios y tratados internacionales: son los denominados delitos contra el Derecho de Gentes, como el genocidio, terrorismo, piratería, apoderamiento ilícito de aeronaves, etc. (art. 23.4 LOPJ).

 

            En todos estos supuestos regulados en los párrafos segundo, tercero y cuarto de la LOPJ y en aplicación del principio del non bis in ídem[41], la actividad jurisdiccional está condicionada a que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles y, finalmente, que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, en este último caso, no haya cumplido la condena; sólo si hubiere cumplido parte de la condena, se le tendrá en cuenta a efectos de reducirle proporcionalmente la que le corresponda[42].

 

            Sin embargo, la regulación del art. 23 LOPJ no contiene referencia alguna a la nacionalidad de la víctima del delito[43], consagrando así el denominado principio de protección individual, de protección de los nacionales o de personalidad pasiva[44]. En este sentido se ha señalado que se trataría de una manifestación extrema del principio real o de protección, que podría dar lugar a parcialidades y que implícitamente estaría positivando una cierta desconfianza ante la jurisdicción de otros países[45]. Sin embargo, con esta omisión se puede dar lugar a impunidades bien porque las naciones de los sujetos activos de los delitos los tutelen, bien por la imposibilidad de actuación de la jurisdicción española, aunque los tuviera a su disposición, precisamente por no tener ningún criterio de atribución competencial[46]. Por ello, se reclama la positivación de este principio, en aras además, de que el ordenamiento proporcione una adecuada tutela jurídica al ciudadano sea autor, o sea víctima del delito[47].

 

            Los principios expuestos confieren una amplia extensión de facultades jurisdiccionales a los Tribunales españoles, que podrían colisionar con la soberanía de otros Estados. La solución a posibles conflictos en estos supuestos pasa por la aplicación de los Tratados internacionales y del principio de reciprocidad, sin perjuicio del carácter residual del principio de territorialidad[48].

 

III. LA APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL

 

1. La extradición: concepto, fundamento y ámbito de aplicación.

 

            La colaboración entre Estados en la lucha contra la delincuencia encuentra en la extradición una de sus manifestaciones principales. Su fundamento radica en un principio de solidaridad internacional[49] tendente a evitar la impunidad de los delitos, en una sociedad como la actual, en la que la creciente internacionalización de las relaciones humanas ha posibilitado la evasión de delincuentes al extranjero, junto a un importante desarrollo de la delincuencia típicamente internacional -falsificación de moneda, tráfico de drogas, trata de seres humanos, terrorismo ...-.

 

            En este ámbito, la extradición se ha convertido en un instrumento jurídico fundamental para hacer frente común contra la criminalidad y contribuir a la regulación de la convivencia pacífica entre los Estados, al erigirse en instrumento jurídico eficaz para superar la tradicional limitación territorial de la jurisdicción[50].  Por eso ha señalado el T.S. que es la Justicia en sí la que justifica y fundamenta este instrumento jurídico que sólo busca la defensa de la sociedad en general como efecto obligado del Estado democrático y de derecho[51].

 

            La extradición consiste en esencia «en la entrega a un Estado de un sujeto penalmente perseguido o condenado en el mismo, por otro Estado, en cuyo territorio se ha refugiado para que pueda ser enjuiciado u obligado a cumplir la condena»[52]. A ella se accede comúnmente sí, tras revisar las circunstancias concurrentes, se dan los requisitos exigidos por las normas jurídicas supranacionales en vigor, por los convenios bilaterales suscritos en sendos países o por las normas internas de la nación requerida en cuanto regulan la denominada extradición pasiva, materia en la que el principio de reciprocidad marca prioritariamente y a falta de otra norma expresa, las relaciones de los pueblos respectivos[53].

 

            No hay que confundir la extradición con la expulsión de un ciudadano del territorio soberano de un Estado. La extradición supone que inicialmente ha habido una situación de acogimiento del ciudadano por el Estado que podría ser posteriormente requerido. Esta situación de acogimiento no se da cuando el Estado (requerido) ha expulsado al sujeto de la infracción penal. En estos supuestos, cuando por tal expulsión el delincuente es entregado a la policía del país donde el delito se produjo, las autoridades el Estado tienen el deber inexcusable de ejercer su propia soberanía, uno de cuyos atributos esenciales consiste precisamente en la obligación inexcusable de perseguir a quienes han violado la Ley Penal, expresión máxima de las normas jurídicas que todos deben respetar[54].

 

            Por otro lado, la extradición tampoco es una sanción por el delito, sino un procedimiento que permite la puesta a disposición de la justicia de un país y la aplicación de su ley penal en el caso de que el delincuente -presunto o condenado- no se encuentre en territorio de ese país, sino en el de otro Estado. Se trata pues, de un instrumento al servicio del proceso penal[55] que viene a solucionar los problemas de ámbito territorial de la justicia penal, aunque sus principios se encuentran íntimamente conectados con los del ámbito sustantivo[56].

 

            Desde estas consideraciones podemos señalar que la extradición interesa a tres parcelas del Derecho: desde el punto de vista internacional, es un acto de relación entre dos Estados que genera derechos y obligaciones mútuas; desde el punto de vista procesal, se trata de un elemental acto de asistencia judicial y al servicio del proceso penal; finalmente, desde el punto de vista penal, supone el reconocimiento de la extraterritorialidad de la Ley de un país en el ejercicio legítimo del ius puniendi [57].

 

            En cuanto a su regulación legal y de modo similar a otros ordenamientos de Derecho comparado, el art. 13.3 de nuestra Norma Fundamental señala que «la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad (...)». Se trata pues, de una regulación legal compleja en la que entran en juego normas de Derecho internacional, de Derecho interno y, finalmente, el principio de reciprocidad y cuya fuente principal, la constituyen los Tratados o Convenios bilaterales o multilaterales, entre los que destaca el Convenio Europeo de Extradición, hecho en París el 13 de diciembre de 1957 y ratificado por España el 21 de abril de 1982.  En nuestro ordenamiento, la extradición activa -la que proponen los Tribunales españoles- está regulada en la propia LECr. (arts. 824 y ss.), mientras que la extradición pasiva -la que se solicita al Estado español- se regula en la Ley 4/1985, de 21 de marzo[58], de carácter supletorio en relación con los tratados o convenios internacionales sobre la materia suscritos y ratificados por España[59].

 

            El presupuesto para conceder la extradición en España es la pendencia de un proceso penal en el país requeriente[60]. Pero además, en nuestra normativa se recogen ciertos requisitos y límites, referidos al tipo del delito, a la gravedad y naturaleza de la pena a imponer, a la nacionalidad del sujeto a extraditar, a la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles o a las garantías del proceso.      

 

2. Otras alternativas para la solución de «conflictos penales con elemento extranjero»: breve referencia.

 

            Si los mecanismos jurídicos existentes imposibilitan que un hecho ilícito sea juzgado siempre y en todo lugar, lo que cabe preguntarse cuáles son las posibles alternativas para evitar que crímenes de mayor o menor entidad, en los que interviene algún elemento extranjero, queden impunes por la imposibilidad de establecer un nexo de conexión que atribuya la competencia a un órgano jurisdiccional determinado o por la imposibilidad de traer al justiciable a presencia judicial.

 

            Una de las vías propugnadas en estos casos es la positivación del denominado «principio de justicia supletoria»[61], a semejanza de lo que sucede en otros ordenamientos como el alemán o el austríaco[62], como expresión de solidaridad universal en pos de un ideal de justicia supranacional[63]. Este principio es considerado como un criterio subsidiario que viene a colmar las lagunas punitivas que se producen por la severa interpretación de las reglas básicas de competencia (criterios territoriales y extraterritoriales), evitando de este modo, que ciertas conductas delictivas queden absolutamente impunes. La única justificación de la extensión del poder punitivo en estos supuestos radicaría en una razón solidaria, la de evitar la impunidad de un delito cometido en el extranjero, cuando el sujeto se refugia en país distinto del de comisión y/o nacionalidad y no es posible o no se ha llevado al efecto la extradición, e incluso, cuando el hecho ilícito se ha cometido en lugares sometidos a ninguna ley penal[64].

 

            Con el principio de justicia supletoria se trata de que si el delincuente no es extraditado para que sea castigado por otro Estado, se le aplique la ley penal propia para que no quede impune -aut dedere aut punire [65]-, aunque no concurran ni la situación del principio de territorialidad, ni las de los principios personal, de protección de intereses nacionales o de justicia universal[66]. Este principio requiere, de un lado, la existencia de una norma idéntica en el Estado de comisión del delito y, de otro, que el Estado sentenciador reconozca los actos de soberanía del Estado de comisión que ponen fin a la causa, como por ejemplo, la condena y el cumplimiento de la pena o, en su caso, la condena condicional, la absolución o el indulto[67].

 

            Otra de las más firmes apuestas es la de creación de un Tribunal, un proceso y un código penal internacional[68], idea que empieza a tener especial relevancia tras la Segunda Guerra Mundial, cuanto se intensifican conceptos como el de competencia universal, reincidencia internacional, justicia supletoria, fundados todos ellos en la idea de que la política criminal no es privativa o exclusiva de cada Estado, sino que requiere también de la cooperación internacional y la unificación de políticas[69]. Esta apuesta, sin embargo, no está exenta de graves complicaciones a las que necesariamente se habrá de dar respuesta y que pueden resumirse, en el ámbito normativo, en la necesidad de respeto al principio de tipicidad penal y la necesidad de afianzar en este ámbito las garantías constitucionales del derecho a un juez legal imparcial y el derecho a un proceso con todas las garantías[70]. Por lo que se refiere a la puesta en marcha del futuro Tribunal, código y proceso penal internacional los problemas que se suscitan son ciertamente complejos en tanto en cuanto habrá de decidirse cuál será su fundamento legal[71] y qué eficacia tendrá.

 

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

 

            En una época como la que estamos viviendo, en la que están abiertos importantes sumarios en nuestro ordenamiento, pero también en el de otros países, por delitos de lesa humanidad -¿quién no piensa en el denominado «caso Pinochet»?-, en el que se necesita más que nunca el establecimiento de eficaces instrumentos en la lucha contra la criminalidad organizada, el terrorismo y otras manifestaciones delictivas de ámbito internacional, a nadie se le escapa que los vigentes instrumentos para el enjuiciamiento de estas conductas delictivas no son, en modo alguno, absolutamente eficaces o perfectos. Por el contrario, si se observa la cantidad y cualidad de delitos que quedan impunes en este ámbito, sea porque no han podido ser enjuiciados, sea porque las sentencias no han podido ser ejecutadas, podría llegarse a afirmar incluso que el sistema es bastante deficitario.

 

            Efectivamente, mientras el enjuiciamiento real de determinados crímenes con elemento extranjero quede sujeto a la libre voluntad de los Estados, el sistema no será perfecto. Actualmente, un Estado tan sólo puede «garantizar» plenamente en enjuiciamiento de las conductas delictivas dentro del ámbito territorial al que extiende su soberanía. Fuera de estos supuestos, es decir, en aquellos casos en los que tenga que acudir a elementos de conexión extraterritoriales, el enjuiciamiento de dichas conductas dependerá de la convergencia de diversos factores, siendo el fundamental, la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales nacionales del imputado. Y precisamente en este aspecto juega la voluntad del Estado en cuyo territorio se encuentra dicho imputado. ¿Qué hacer cuando no se concede una extradición, cuando un Estado cobija al delincuente, cuando no existe cooperación internacional en la persecución de determinados delitos o delincuentes, cuando no existe siquiera una interpretación unánime de conceptos como «genocidio», «terrorismo», «organización criminal», etc, cuando entran en juego intereses políticos y económicos que hacen temblar la balanza de la justicia?

 

            No parece fácil dar respuesta a estas preguntas, ni mucho menos establecer la solución jurídica eficaz y respetuosa con los derechos individuales de los ciudadanos, con las soberanías de los Estados y con la Humanidad. En cualquier caso, la justicia del s. XXI deberá enfrentarse al binomio soberanía/impunidad bajo el abrigo del principio de solidaridad internacional: sólo la voluntad inequívoca y unánime de los Estados en este ámbito podrá ser la llave de cierre de este problema.

 

           


 

V. BIBLIOGRAFÍA

 

ALMAGRO/GIMENO/CORTÉS/MORENO, Derecho procesal. Tomo I (Vol. I). Parte General. Proceso Civil (1), 4ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1989.

AMBOS, Kai «Hacia el establecimiento de un Tribunal internacional permanente y un Código penal internacional. Observaciones desde el punto de vista del Derecho Penal Internacional», en Actualidad Penal, nº 10, 1998, pp. 223-244.

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[1]              Arts. 414 en relación con el art. 417 del C.P., TR. 1973. La A.P. de León condenó por sentencia de 31 de marzo de 1984. Este sentencia fue recurrida en casación ante la Sala 2ª del T.S., que en STS de 5 de diciembre de 1986 que declaró haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, casando y anulando en consecuencia, la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de León.

[2]              United States v. Noriega, No. 88-0079 CR

[3]              Se procesa a Augusto Pinochet por los delitos de genocidio, terrorismo y torturas tipificados en los arts. 607, 571 y siguientes y 173 y 177 del Código penal, en atención a la atribución de competencia del art. 23.4 de la LOPJ y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

[4]              JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, (trad. de José Luis Manzanares Samaniego),Granada, Comares, 1993, p. 9.

[5]              JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal ..., op. cit., pp. 145-146.

[6]              JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho penal. Tomo II. Filosofía y ley penal, Buenos Aires, Losada, 1964, p. 717.

[7]              Vid.  en este sentido la STS de 1 de junio de 1987 (Sala Segunda).

[8]              JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal ..., op. cit., p. 147.

[9]              BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio/ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho penal. Parte General I. Instrumentos y principios básicos del Derecho penal, Barcelona, Praxis, 1994, p. 71

[10]             JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal ..., op. cit., p. 147.

[11]             POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos científicos del Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1984, p. 444.

[12]             JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal ..., op. cit., p. 147.

[13]             En expresión utilizada por JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal ..., op. cit., p. 147.

[14]             Esta expresión ha sido utilizada igualmente para señalar las materias cuyo conocimiento se atribuye genéricamente a una determinada manifestación jurisdiccional, ámbito territorial a que ésta alcanza, o conjunto de personas sometidas a la misma. ALMAGRO NOSETE, José, «Los límites de la jurisdicción», en ALMAGRO/GIMENO/CORTÉS/MORENO, Derecho procesal. Tomo I (Vol. I). Parte General. Proceso Civil (1), 4ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, pp.  109-133, esp. p. 112.

[15]             Sobre el significado y las denominaciones de esta expresión, cfr. GONZÁLEZ GRANDA, Piedad, Extensión y límites de la jurisdicción española. Análisis sistemático del art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Barcelona, José Mª Bosch, 1992, pp. 15 y ss.

[16]             ALMAGRO NOSETE, José, «Los límites ...», op. cit., p. 112.

[17]             PEDRAZ PENALVA, Ernesto, «De la jurisdicción como competencia a la jurisdicción como órgano», en Idem, Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid, Akal, 1990, pp. 43-58, esp. p. 58.

[18]             La realización del ius puniendi del Estado a través del proceso penal se considera como la función esencial del mismo -fundamentalmente como consecuencia de la prohibición de la autotutela de los ciudadanos en este ámbito-, pero no como la única, ya que el proceso penal supone además una fórmula de autolimitación del poder del Estado en la investigación y sanción de los delitos y se erige en instrumento de protección del derecho a la libertad, del imputado y también de la víctima del delito, . Cfr. entre otros, ASENCIO MELLADO, José Mª, Derecho procesal penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, pp. 27 y ss.; GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal penal, Madrid, Colex, 1996, pp. 25 y ss.; GÓMEZ DE LIAÑO, Fernando, El proceso penal, Gijón, FORUM, 1997, pp. 19 y ss.; MONTERO/ORTELLS/GÓMEZ COLOMER/MONTÓN, Derecho jurisdiccional III. Proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, pp. 11 y ss.; DE LA OLIVA/ARAGONESES/HINOJOSA/MUERZA/TOMÉ, Derecho procesal penal, Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 1995, pp. 3 y ss.

[19]             FLETCHER, George P. , Conceptos básicos de Derecho penal, (prólogo, traducción y notas de Francisco Muñoz Conde), Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 50.

               Ya CARNELUTTI se había referido a esta idea al hablar de la relación entre castigo y proceso, señalando que la pena es un fenómeno que presenta dos planos: el plano de la ley y el del proceso, es decir, como amenaza y como actuación, lo cual no excluye la unidad de ambos aspectos en cuanto que ley y proceso se combinan en un desarrollo que constituye la punición. CARNELUTTI, Francesco, Derecho procesal civil y penal, (trad. de Enrique Figueroa Alfonzo), México, Biblioteca Clásicos del Derecho, Tomo 4, 1997, pp. 283-284.

[20]             Cfr. arts. 117.3 CE,  2.1 LOPJ y 9 de la LOPJ.

[21]             ASENCIO MELLADO, José Mª, Introducción al Derecho procesal , Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 108.

[22]             CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, «La nueva regulación de la competencia jurisdiccional internacional en materia civil. (Arts. 21 y 22 LOPJ», en Justicia, 1985, pp. 775-796, esp. p. 777.

[23]             CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, «La nueva regulación ...», op. cit., p. 778.

[24]             VV.AA., «Constructing  the State extraterritorially: jurisdictional discourse, the National interest, and transational norms», en Harvard Law Review, 1989-1990, vol. 103-II, pp. 1273-1305, esp. p. 1278.           

[25]             En expresión de MIAJA DE LA MUELA, Adolfo, Derecho internacional privado II. Parte especial, Madrid, Atlas, 1982, p. 568.

[26]             JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal ..., op. cit., p. 148.

[27]             JELLINEK, Georg, Teoría general del Estado , (trad. de Fernando de los Ríos Urruti), Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1914, p. 177.

[28]             Esta idea no se contrapone de modo absoluto con la consideración del territorio como elemento del Estado en tanto en cuanto que en este supuesto KELSEN se está refiriendo a un campo limitado de vigencia espacial de las normas jurídicas, en cuyo caso el territorio se identifica con el «territorio nacional» del Estado. KELSEN, Hans, Teoría general de las normas , (trad. de Hugo C. Delory Jacobs), México, Trillas, 1994, p.  150.

[29]             JELLINEK, Teoría general ..., op. cit., pp. 222 y ss.

[30]             Cfr. DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, El Derecho penal internacional (Ámbito espacial de la ley penal), Madrid, Colex, 1990, p. 43.

[31]             MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Curso de Derecho penal español. Parte general , Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 120.

[32]             LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general 1, Madrid, Ed. Universitas, 1996, p. 202.

[33]             En este sentido, QUINTANO RIPOLLÉS subraya que el territorio constituye un elemento natural de sustentacion del Estado que interesa al Derecho penal en cuanto «porción de superficie en la que un sistema jurídico-penal determinado tiene validez de exigencia procesal. Título y límite de la competencia, al mismo tiempo el territorio adquiere en el penal un sentido en parte más amplio y en parte más restringido que el que corresponde en lo político, como sustratum  de soberanía, ya que caben en la materia acuerdos o disposiciones que así lo establezcan, sin precisión de coincidir exactamente con sus límites ordinarios». Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado de Derecho penal internacional e internacional penal, Tomo II, Madrid, C.S.I.C. e Instituto «Francisco de Vitoria, 1957, p.  38.

[34]               Por ello, de los nacionales están exceptuados la persona del Rey (art. 56.3 CE), los Diputados y Senadores (art. 71 CE), los Diputados del Parlamento Europeo (arts 9 y 10 del Protocolo sobre privilegios e inmunidades de las Comunidades Europeas de 8 de abril de 1965), los parlamentarios de las CC.AA., el Defensor del Pueblo y sus adjuntos (art. 6 LO 3/1981, de 6 de abril) y los Magistrados del T.C. (art. 22 LOTC). Salvo en el caso del Rey, que es inviolable y no está sujeto a responsabilidad (art. 56.3 CE), la inmunidad del resto de las personas alcanza a las opiniones manifestadas en ejercicio de sus cargos. Por ello, respecto a la inmunidad parlamentaria, nuestro T.C. señala que ésta no puede concebirse como un privilegio personal, sino que la finalidad de esta figura es la de proteger contra la eventual utilización de la vía penal con la intención de alterar el funcionamiento de las Cámaras o la composición que a las mismas ha dado la voluntad popular ( STC 90/1985, de 22 de julio).

               En cuanto a los extranjeros, se exceptúan los Soberanos y Jefes de Estado extranjeros y diplomáticos (Convenios de Viena de 18 de abril de 1961 y de 3 de febrero de 1970); los miembros del Consejo de Europa (art. 40 del Estatuto de 5 de mayo de 1949), los representantes de los Estados miembros de la OTAN (Convenio de 20 de septiembre de 1951, entre otros representantes y funcionarios a que se refieren diversos Tratados) o aquellos otros establecidos por las normas de Derecho internacional público (art. 21.2 LOPJ).

[35]             DE LA OLIVA/ARAGONESES/HINOJOSA/MUERZA/TOMÉ, Derecho procesal ..., op. cit., p. 85.

[36]             MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Curso de Derecho ..., op. cit., p. 120.

[37]             VV.AA., «Constructing  the State extraterritorially ...», op. cit., pp. 1276-1277.

[38]             Aunque se atribuye a BENTHAM la paternidad de la denominación «Derecho penal internacional» para designar al conjunto de las reglas de derecho nacional referentes a los límites de aplicación de la ley penal en el espacio, la suerte de dicho nombre y su definición han sido dispares y controvertidos. Esta expresión ha servido, no obstante para designar numerosas obras y tratados y para el estudio de la materia que tradicionalmente se conoce bajo las expresiones de la «ley penal en el espacio» o el «ámbito espacial de la ley penal». Actualmente la utilización de la denominación de «Derecho penal internacional» parece ir referido a realidades distintas, como son la posible creación de un espacio internacional «penal», regido por sus propias normas penales internacionales y cuya aplicación correspondería a un futuro Tribunal penal internacional. Por ello, nosotros hemos preferido utilizar la expresión «extraterritorialidad de la ley penal» para referirnos a aquellos supuestos en los que órganos jurisdiccionales internos van a aplicar normas penales internas en conflictos penales en los que interviene algún elemento extranjero. Sobre el concepto y evolución de la expresión «Derecho penal internacional» y sus implicaciones, cfr. DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, El Derecho penal internacional. (Ámbito espacial de la ley penal), Madrid, Colex, 1990, pp. 15 y ss.

[39]             DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, El Derecho penal internacional. ..., op. cit., p. 99.

[40]             Así, se aplicará el principio de protección, cuando se trate de un delito de traición o contra la paz o la independencia del Estado; contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente, rebelión y sedición; falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales; falsificación de moneda española y su expedición, cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado; atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles; los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española; los relativos al control de cambios (cfr. art. 23.3. LOPJ).

[41]             BUJOSA VADELL, Lorenzo, «Extraterritorialidad y jurisdicción», en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 303, 17 de julio de 1997, pp. 1-5, p. 2.

[42]             Cfr. arts. 23.2 c) y 23.5 LOPJ.

[43]             Se ha señalado que la jurisdicción nacional debe ser competente no sólo cuando el sujeto activo de la infracción penal es un nacional, sino también cuando la víctima del ilícito penal es un nacional y ello porque el principio de nacionalidad atiende a la ligazón existente entre el ciudadano y sus leyes dondequiera que éste se halle y en el alargamiento de la protección Estatal sobre su nacional. VV.AA., «Constructing the State extraterritorially ...», op. cit., p. 1277.

[44]             DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, El Derecho penal internacional. ..., op. cit., pp. 113-114  y 139-141.

[45]             BUJOSA VADELL, Lorenzo, «Extraterritorialidad ...», op. cit., p. 2.

[46]             Se ha intentado, con escaso éxito, paliar esta laguna mediante la utilización del art. 23.4 LOPJ. Esta fue la vía utilizada para justificar la instrucción de un proceso por un órgano jurisdiccional español, tras el ejercicio de la acción popular por Izquierda Unida, la Unión Progresista de Fiscales y algunas otras asociaciones interesadas en la defensa de los derechos humanos contra ciudadanos argentinos -en su mayoría militares- por crímenes ocurridos en Argentina meses anteriores al golpe de Estado de 1976 y durante la dictadura militar de ese país en relación a más de seiscientos españoles o hijos de españoles. Sobre este extremo, véase ampliamente el artículo de BUJOSA VADELL, Lorenzo, «Extraterritorialidad ...», op. cit.

[47]             QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La justicia penal en España, Pamplona, Aranzadi, 1998, pp. 76-77.

[48]             ARAGONESES MARTÍNEZ, en DE LA OLIVA, et alii, Derecho procesal penal, op. cit., p. 84.

[49]             Según Víctor MORENO CATENA, en CORTÉS DOMÍNGUEZ, et alii, Derecho procesal penal, op. cit., p. 551.

[50]             PASTOR BORGOÑÓN, Blanca, Aspectos procesales de la extradición en Derecho español,  Madrid, Tecnos, 1984, p. 19.

[51]             STS de 16 de septiembre de 1991 (Sala Segunda).

[52]             PASTOR BORGOÑÓN, Blanca, Aspectos procesales ..., op. cit.,   p. 20.

[53]             STS de 16 de septiembre de 1991, cit.

[54]             STS  de 14 de diciembre de 1989 (Sala Segunda).

[55]             Según MORENO CATENA, en CORTÉS DOMÍNGUEZ, et alii, Derecho procesal  ..., op. cit.,, p. 551.

[56]             LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal ..., op. cit., p. 213.

[57]             Cfr. STS de 16 de septiembre de 1991 (Sala Segunda).

[58]             La ratificación por España de varios Convenios europeos sobre esta materia como el de represión del terrorismo (Convenio Europeo de 27 de enero de 1977 sobre la represión del terrorismo, ratificado por Instrumento de 9 de mayo de 1980), el de asistencia judicial en materia penal (Convenio Europeo de 20 de abril de 1959, ratificado por Instrumento de 14 de julio de 1982) y, fundamentalmente el de extradición -citado-, junto a las garantías del derecho a la libertad personal motivaron la revisión de los criterios de la Ley de Extradición anterior, de 26 de diciembre de 1958 y su sustitución por la normativa del 85.

[59]             STC 11/1985, de 30 de enero

[60]             CORTÉS DOMÍNGUEZ, et alii, Derecho procesal  ..., op. cit.,, p. 553.

[61]             Para JESCHECK el principio «de la administración de justicia penal subsidiaria» sirve de complemento subsidiario al poder punitivo de los Estados en aquellos supuestos en los que el poder punitivo extranjero en sí competente de acuerdo con el principio de territorialidad no puede actuar porque el inculpado ha sido detenido en otro país y, por razones fácticas o jurídicas no puede concederse la extradición. Cfr.  JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho penal ..., op. cit., p. 153.

[62]             Cfr. §7.II.2 del Código penal alemán y § 65.2 del Código penal austríaco.

[63]             QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La justicia ..., op. cit., p. 76

[64]             En este último aspecto, en opinión de MIR PUIG, Santiago, «Observación a los títulos preliminar y primero del proyecto de Código Penal de 1980», en VV.AA., La reforma penal y penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, 1980, p.  495

[65]             Fórmula utilizada por GROTIUS, Hugo, De iure belli ac pacis, 1625, lib. II, cap. 21, IV 1 y 3.

[66]             PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal ..., op. cit., p. 209.

[67]             JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho penal ..., op. cit., pp. 153-154.

[68]             Dado que se ha dedicado expresamente un artículo a este aspecto, nos limitaremos tan sólo a esbozar algunos de los obstáculos que necesariamente habrán de salvarse para la consecución de estos objetivos, remitiéndonos por lo demás, a cuanto se señale en el citado artículo.

[69]             QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La justicia ..., op. cit., p. 223.

[70]             Como pone de manifiesto GIMENO SENDRA, la experiencia de los juicios de Nüremberg debe servir de modelo de «lo que no hay que hacer» o, si se prefiere, de lo que hay que evitar. Efectivamente, como este autor pone de relieve, en Nüremberg se cometieron importantes errores materiales como fueron la vulneración de los principios de legalidad y de irretroactividad de las infracciones penales, presupuesto material de todo proceso penal justo; junto a éstos, también tuvieron lugar grandes errores procesales que atentan contra el derecho al juez legal y el derecho a un proceso con todas las garantías, como la prohibición del derecho a la recusación; el reconocimiento de la responsabilidad penal del imputado por la pertenencia a una organización que el Tribunal pudiera declarar, incluso inaudita parte, criminal, la condena en rebeldía del acusado, la exclusión del abogado defensor del juicio oral, etc. Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente, «La experiencia de los "juicios de Nüremberg" y la necesidad de crear un Tribunal penal internacional», en La Ley, 1998-1, pp. 1766-1768, esp. pp. 1766-1767.

[71]             Se señala que dos podrán ser las vías utilizadas: bien un Tratado internacional, bien una resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. En el primer supuesto, deberán llevarse a cabo largas y complejas negociaciones y la legitimidad y efectividad del Tribunal internacional dependerá del número de Estados que lo ratifiquen y de los mecanismos de sanción en caso de incumplimiento de las sentencias recaídas en estos procesos. En el segundo caso,no harán falta esas largas negociaciones pero la legitimidad de esta vía se cuestiona desde la perspectiva del Derecho internacional público. Cfr.  AMBOS, Kai, «Hacia el establecimiento de un Tribunal internacional permanente y un Código penal internacional. Observaciones desde el punto de vista del Derecho Penal Internacional», en Actualidad Penal, nº 10, 1998, pp. 223-244, esp. 224.